Una prueba o indicio utilizado contra reo en la instrucción y en el auto de procesamiento del fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, se ha dado por consumado sin haber acreditado si, en efecto, el teléfono móvil era sometido a un barrido regular periódico, según solicitó la defensa del imputado.
El juez Ángel Hurtado asume como un hecho en su auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado (procesamiento) del 29 de julio de 2025 que «el investigado [García Ortiz] ha hecho desaparecer de sus dispositivos móviles cuanta información pudiera haber en ellos, lo que, al ser así, gracias a ese aseguramiento de prueba que se tuvo presente desde el primer momento, podría haber permitido acceder a una información, presumiblemente relevante, como apunta a ello la propia circunstancia de hacerla desaparecer, quedando, con ello, frustrada una parte de la investigación que podría haberse acordado y ser útil, sobre el material que se pretendía asegurar para un eventual análisis».
Con todo, García Ortiz explicó que él procedía, habida cuenta del carácter sensible de la información que almacenaba, a un barrido regular para eliminar esos datos de su teléfono móvil. En otros términos, que no se trataba de un barrido selectivo para escamotear pruebas a la investigación del instructor.
En su escrito del 20 de mayo de 2025, la defensa de García Ortiz elevó, entre una serie de pruebas, la petición de un informe pericial a la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil (policía judicial).
«CUARTO. Del contenido del informe pericial de 7 de febrero de 2025 -en particular, del folio 15 del Anexo III- se desprende la siguiente conclusión literal: «La falta de mensajes anteriores al 16 de octubre del 2024 en la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp se debe, fundamentalmente, al vaciado o borrado intencionado de todos los mensajes contenidos en las distintas conversaciones, siendo realizada esta acción hasta en dos ocasiones el indicado día 16 de octubre.»
Ángel Hurtado, magistrado del Tribunal Supremo / José Luis Roca
A continuación, señala: «Esta afirmación, si bien constata la existencia de un proceso de borrado de las conversaciones en la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp en esa fecha, no permite concluir que las conversaciones mantenidas entre los días 8 y 14 de marzo de 2024 -objeto central de la presente investigación- fueran suprimidas precisamente el día 16 de octubre. Mi representado ha manifestado que regularmente y por motivos de seguridad y protección a terceros borraba los datos de su terminal».
Y propone: «Por ello, se interesa que se encomiende a la misma Unidad Central Operativa (UCO) la emisión de un nuevo informe técnico, con el siguiente alcance: 1. 2. Determinar si resulta técnicamente posible identificar cuántos procesos de eliminación o vaciado de mensajes, total o parcial, y con qué contenido, se han producido en la aplicación WhatsApp en el dispositivo analizado entre el 8 de marzo y el 16 de octubre de 2024. Esclarecer si es posible afirmar que las conversaciones comprendidas entre los días 8 y 14 de marzo de 2024 fueron eliminadas en el borrado de día 16 de octubre de 2024″.
Solicitud denegada
En su respuesta, tres días después de la solicitud, el instructor deniega la solicitud.
El 23 de mayo señala que «la diligencia interesada por la defensa consiste en que por la UCO se realice un informe en relación con el proceso de borrado de los mensajes de Álvaro García Ortiz, al objeto de que determine si resulta técnicamente posible identificar cuántos procesos de eliminación o vaciado de mensajes se han producido en la aplicación de WhatsApp entre el 8 de marzo y el 14 de octubre de 2024, y esclarecer si es posible afirmar que las conversaciones comprendidas entre los días 8 y 14 de marzo de 2024 fueron eliminadas en el borrado del día 16 de octubre de 2024. Volviendo a las consideraciones del primer fundamento, no se nos dice qué necesidad hay de tal diligencia y su eventual relevancia, una vez practicadas cuantas ya han sido practicadas, en orden a la determinación de la naturaleza y circunstancias del hecho y personas que han podido participar en él».
Tribunal Supremo. / Carlos Luján – Europa Press – Archivo
Sí dice por qué razón existe necesidad de la citada diligencia. Porque para el informe de la UCO y la conclusión de juez instructor el fiscal general del Estado borró el 16 de octubre de 2024. Es decir: la aparente prueba con sesgo claramente contra reo.
¿Por qué? Porque el 15 de octubre de 2024, la Sala de Admisión presidida por Manuel Marchena imputó al fiscal general del Estado por presunto delito de revelación de secreto y, al día siguiente, 16 de octubre, García Ortiz borró la información en su teléfono móvil. Aquí te pillo, aquí te mato.
Pero el fiscal general del Estado dice: es que yo borro regularmente. ¿Por qué no se solicita a la UCO un informe pericial para verificarlo y comprobar si en efecto fue como se asegura el 16 de octubre o en verdad el borrado resultó antes? Hurtado, según se ha afirmado, denegó la prueba.
El magistrado discrepante
En la Sala de Apelaciones de la Sala Penal del Supremo, el magistrado Andrés Palomo discrepó de los otros dos magistrados, Julián Sánchez Melgar y Eduardo Porres. Palomo presentó una ponencia para absolver a García Ortiz. Y sobre el citado borrado del teléfono del fiscal general hace una consideración.
«El único indicio adicional que se menciona son diversas alusiones al comportamiento procesal del investigado; se le reprocha que no haya colaborado con la investigación, que la dificultara especialmente con el borrado todas las llamadas, conversaciones mensajes y correos electrónicos de sus dispositivos, así como las copias que de los mismos pudiera haber por su generación automática o inducida; pero hemos de considerarla especial relevancia del contenido de los mismos, tanto por su materia, como por la función propia de su cargo como Fiscal General del Estado, como número y entidad de las personas e instituciones con las que se relacionaba; y basta un vistazo a la prensa de estos últimos meses para comprobar que, aunque no se trate ni se halle en esos contenidos, muestra, revelación o indicio de actividad delictiva alguna, resulta prácticamente inviable sobrepasar indemne al escrutinio público de los mismos. Aun así, tras el informe pericial, resultó divulgado el horario y duración de sus llamadas telefónicas durante diez meses, con mención reiterada de la dirección familiar del investigado».
Y advierte el juez Palomo: «En todo caso, sería potencialmente reprochable al fiscal, cuando ejerce la acusación, que no logre acreditar la culpabilidad del investigado; pero cuando el fiscal es el investigado, en modo alguno le es exigible que acredite su inocencia. Su cargo de Fiscal General, en sede penal, que a esta sala compete, no le añade exigencia suplementaria alguna a la de cualquier otro investigado. El derecho penal de autor, no tiene respaldo constitucional; la responsabilidad penal deriva del «hecho» acreditadamente cometido. Son las acusaciones las que deben acreditar su posición. Y en autos, no se ha logrado justificar razonablemente la existencia de una base indiciaria sólida de la comisión delictiva. Su posición procesal no sirve como indicio. Rige el «nemo tenetur se detegere». Ni siquiera el silencio integra indicio alguno. Concorde jurisprudencia reiterada, sólo una vez justificada la perpetración delictiva y no antes, la falta de exculpación, si estaba al alcance del acusado, sirve para argumentar, su culpabilidad. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible».
¿Decidió Sherlock, perdón, Hurtado, denegar la prueba pericial porque podría estropear la manera del borrado el 16 de octubre de 2024, es decir, al día siguiente de la emblemática imputación del 15 de octubre? Esto es: ¿Qué hubiese tenido lugar antes?.
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